规章制定程序条例范文

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一、自我调控的行政程序功能

谈及治安管理处罚的自我调控，《治安管理处罚法》规定的程序是首要体现，因为“正当的法定程序，是一种为了限制恣意，通过角色分派与交流而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程”。程序除了具有调控的功能外，还具有以下两点价值或者说是功能：

第一，工具价值，或者说是保障功能。18世纪英国哲学家边沁最先明确的把哲学是“实体”与“程序”相对应的观念引入法学领域，此后，法一般被分为实体法与程序法。所谓实体法,就是确立什么是权利义务的法律规范；所谓程序法，就是通过程序保证实体法所规定的权利义务关系得以实现而制定的法律。行政程序的工具价值主要体现在：第一是准确，即准确地查清事实，在事实清楚的基础之上，行政实体法律规范才可以适用和实施。第二是及时，即程序法对行政机关的时限利益作出规定，要求行政机关及时高效地查清事实，采取措施，作出决定。

第二，行政执法行为，本身就是一个实体认定和程序步骤紧密结合的过程。从一般行政法原理上讲，行政程序法与行政实体法是难以分离的，行政本身即是一种过程，一旦实体行政行为离开了程序行政行为，前者将无法构成且不复存在，同样道理，如果程序行政行为没有实体行政行为与之相辅相成也不具有完整意义。这一点在立法上也得到了证明，与刑事法律中刑法、刑诉法，民事法律中民法、民诉法分开立法不同，《治安管理处罚法》中同时包括了违反治安管理的行为和处罚的实体部分和处罚的程序两部分，由此可见，一个完整的违反治安管理的行为必须同时包括实体的认定和处理的程序。

二、治安管理处罚程序的法律渊源

研究治安管理处罚程序必须先研究行政程序，而研究行政程序必须先研究行政法的理论基础。因为行政程序(自然包括治安管理处罚程序)，正是在行政法的理论基础上构建的产物，我们阐释治安管理处罚程序，就决不能脱离行政程序和行政法的理论基础。行政程序法的渊源，是行政程序法规范的表现形式。行政程序法的渊源，即是行政程序法律规范载体的法律、法规、规章等，主要包括以下六个部分：

（一）宪法。宪法是国家的根本大法，规定了国家机构和政治体制等有关国家的基本问题，具有最高的效力，是一切立法的根据。宪法规定的所有行政法规范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。尽管，宪法对治安管理处罚程序不可能有具体的规定，但宪法第2条、第3条、第37条、第38条、第39条等规定的国家行政管理活动的基本准则和公民的基本权利，仍然应当是治安管理处罚程序的重要渊源。

（二）法律。在行政程序的渊源中，法律是重要的形式。因为，多数一般情况下，法律是大多数行政程序规范的主要渊源，其对于一个程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》中，创设性地规定了较多的程序制度，如第31条规定的告知制度，第32条规定的陈述申辩制度以及第42条规定的听证制度，而这些程序制度构成了行政处罚制度的基石。而《治安管理处罚法》中设立专门章节规定的治安管理处罚程序，笔者将于下文专门论述。

（三）行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定和的规范性文件的总称。行政法规中涉及公安机关行政程序的规范，是公安机关行政程序法的主要渊源之一。

（四）部门规章。作为公安机关行政程序法重要法律渊源的部门规章，专指公安部根据法律、行政法规的授权，在职权范围内制定并实施的，调整公安机关执法程序的规范性文件。部门规章作为作为衔接抽象的法律、行政法规和具体的公安行政实践的纽带，发挥在关键的作用。近年来，公安部制定了大量的此类部门规章。

（五）地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例。虽然在实际情况中，地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例很少有直接调整公安机关行政程序的规定。但由于地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例在设定部分公安机关行政管理实体事项时，难免对公安机关的程序有所涉及。所以，并不能否认地方性法规、地方性规章、自治条例和单行条例也是公安机关行政程序法的渊源之一。

（六）法律解释。法律解释有很多种，可以分为学理解释和有权解释。后者又被称为有效解释，主要包括:立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释和行政解释是公安机关行政程序法的重要渊源。

三、治安管理处罚程序中自我调控主要制度研究

（一）管辖制度及补充规定

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大学章程是校内的“根本法”。大学章程制定以后，必须将其细化为校内规章，才能转化为大学自主办学和管理的具体行为准则。

一、我国大学章程细化的问题及原因分析

1、大学章程的构成类型

章程构成类型不同，章程细化机制也存在较大差异。大学章程可以分为单一型和复合型两类。[1]p59-60单一型章程是由大学权力机构制定统一的总纲领以统领整个大学事务，如柏林洪堡大学、巴黎第一大学、纽约州立大学的章程。复合型章程一般则由特许状或大学法令与较细化的内部章程构成，如耶鲁大学、牛津大学以及香港大学的章程。

复合型大学章程与大学自身特点结合紧密，具有针对性、可操作性强的特征，对完善我国现代大学制度具有较强的参考价值。在此模式中，特许状或大学法令是针对特定大学设立、运行和发展等的法律规范，章程则是由学校权力机构制定的、对特许状或大学法令的细化和配套。单一型大学章程依据教育基本法和其它法律规范而制定的。教育基本法或其它法律规范总括性地规定了大学共同的权利和义务，共同的治理模式、组织框架，共同的教学、科研、人事、财务等自内容。大学权力机构结合本校具体实际和特色，制定章程；然后再进一步根据细化程序制定校内规章。两种章程模式的区别主要在于法律渊源不同，前者的法律渊源是大学独有的特许状或大学法令，而后者则是普遍适用的教育基本法。

2、大学章程细化中存在的问题与原因分析

未来我国的大学章程模式属于单一型章程模式，但是当前大学制度体系中普遍缺少章程环节，形成了“教育法律法规――校纪校规”的管理模式。这种模式的缺陷在于：相关法律法规的内容原则、笼统，给具体操作困难；缺少程序性规范，师生权益难以有效保障；学校与政府、社会的权力边界模糊，导致大学自萎缩，社会资源进入教育领域不畅等。究其原因在于：

首先，大学章程权威性不足，法理地位不明，给章程细化和配套埋下“隐患”。《高等教育法》规定了章程的内容，但是内容宽泛笼统、原则性强。《高等学校章程制定暂行办法》对相关问题进行细化，但是法规层级较低，导致大学章程自身权威性不足。

其次，大学章程细化和配套异化为“新瓶装旧酒”。一些大学的章程制定以后，没有以新理念去修订、清理既有校内规章制度，而是把原来的规章制度进行简单的分类汇编、附于大学章程之后。

再次，大学内部职能部门各行其是，没有总体协调和审核机制。教务处负责制定教学、考试、学籍等方面的内部规章，学生处负责制定学生违纪处分、申诉规定，科研处负责制定学术政策，相互之间缺少联系和协调，导致章程理念不统一、法律用语错误、格式不规范，表述存在歧义等。

最后，学校内部治理机构不完善，缺少相应的组织和议事规则。一些大学章程没有具体区分政治领导权力、行政治理权力和学术研究权力的界限，把各种权力混为一体，导致治理结构不完善。一些大学章程对于党委会职责、校长职权只是简单复述《高等教育法》的规定，缺乏符合学校实际状况的相关议事规则。

二、国内外大学章程细化的经验借鉴

国内外一些知名大学，无论是复合型章程还是单一型章程，都依照一定程序形成体系完备、效力层级分明的大学章程制度体系。

英国大学治理的法律规范按其法律效力大小依次为特许状或法律、章程、条例和规章。章程依据特许状或法律制定，条例依据特许状、章程制定，法规依据特许状、章程和条例制定的。大学教职员会议拥有审核和通过章程权力，对理事会提交的关于章程修订的提议作出决定。理事会有权制定与章程一致的规章，有权废除、修订规章条款，有权制定运行管理的程序。[2]p75

美国斯坦福大学以1885年加利福尼亚州立法机关批准生效的“创始基金”文件为依据，形成了《董事会章程》、《评议会》和《行政管理政策指南》三个文件体系，进而制定全校政策、规定和细则。斯坦福大学的行为准则包括简介和宗旨、诚信和品质标准、利益冲突及义务冲突、人力资源、财务报告、举报违规行为等九个部分，每个部分又包括若干具体政策。人力资源部分包括一般人事政策、性骚扰政策、恋爱关系政策、犯政策等。[3]

德国《柏林洪堡大学章程》依据《柏林高等学校法》、《工资改革与调整法》等制定，由全校大会表决通过。柏林洪堡大学下设学院，学院院务委员会制定和公布学院章程。大学的学术自主管理机构的委员会制定自身运行的议事规则，以书面形式确定表决的过程。

我国香港地区的大学章程包括条例、规程两部分。大学条例的制定主体是政府，由香港立法局通过立法会制定，属于香港的正式法律。大学董事会根据条例制定更为详细的内部规程。其中条例是总纲，规程从更细的层面上规定学校的各项事务，条例和规程逻辑严密、用语规范、便于操作。

三、构建我国大学章程细化机制

大学章程是校内“宪法”，具有最高权威性和法律效力，一切校内规章制度要和章程协调一致，不能与之相冲突、抵触。为此，大学应该尽快构建理念统一、制度协调、主体明确、立改有序的大学章程细化机制，完善现代大学制度体系。

1、大学章程细化必须以统一的大学精神、价值理念为统领

大学章程不仅是大学精神、理念的集中体现，更是“法律精神、法律治理模式在大学内部的进一步延伸、具体化及个性化”。[4] 大学章程是大学理念和精神的制度化，校内规章是这种理念与精神的延伸和具体化。在章程细化过程中，应当将大学自治、学术自由、民主参与、程序公正等理念内化于校内规章，保持大学制度理念的内在统一与协调。

2、大学章程细化是校内规章系统化的编纂过程

法律编纂是指对某一类规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，并在此基础上编制一部新的系统化法律；法律汇编指将规范性法律文件按照一定的目的和标准进行排列、汇编成册，并不改变规范性法律文件的内容。大学章程细化应该是对学校规章制度的编纂过程，以章程为灵魂，整理、废止、修订过时规范、创制新规范。经过章程细化，在大学内部形成一个以章程为纲领，内容协调、体例完整系统化的规章制度体系。

3、大学章程细化依赖于权威的校内“立法”机构

为了防止大学各部门各行其是，内部规章不协调、相互冲突等，大学应该建立校内权威“立法”机构。大学可以建立专门的章程和规章制定委员会，也可以由现有机构负责校内“立法”，负责受理校内“立法”提案，统一“立法”理念、“立法”规范、“立法”技术和表述方式等，提升校内“立法”质量。

4、大学章程细化要制定严格的校内“立法”程序

对于校内规章的制定，要有严格的程序以保障校内“立法”的权威性、严肃性和公正性。从校内规章的提案、起草、审议、通过、公布等整个过程，要明确规定各个权利主体，以及相应的组织程序和议事规则。

【参考文献】

[1] 陈立鹏.美国大学章程特点分析[J].中国高等教育，2009（9）59-60.

[2] 马陆亭，范文曜.大学章程要素的国际比较[M].教育科学出版社，2010.75.

[3] 张国有.大学章程（第三卷）.北京大学出版社，2011.001-002.

[4] 湛中乐.没有大学章程就没有大学自.新京报，2011.4.9.

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中图分类号:G80-05文献标识码:A文章编号:1006-7116(2010)11-0020-06

Issues about the legal nature of the regulations of international sport

organizations and their application in China

PEI Yang

(School of Law,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

Abstract: About the legal nature of the regulations of international sports organizations, Chinese scholars have different views, such as the international custom theory, the other sources of the international law theory, the international practices theory, and the contract theory. However, since the functions and influences of the regulations of international sports organizations in practice are different, their legal nature can not be generalized. The World Anti-Doping Code and the Olympic Truce have become international customs; most of the regulations of international sports organizations are international practices; other regulations of international sports organizations, such as the Olympic Charter, are provided only with the contract nature. Those regulations of international sports organizations that are used as international practices can be directly applied in courts in China, while the validity of those regulations of international sports organizations that have a foreign contract attribute must be determined by courts according to applicable laws.

Key words: sport law;international sports organization regulations;Olympic Charter;World Anti-Doping Code

在竞技体育日趋全球化的今天,国际体育组织越来越多地进入了公众的视野。它们不仅制定全球统一的体育比赛技术规则,掌握着国家队、俱乐部或运动员能否参赛的准入资格决定权力,还对不服从其管理者施以各式各样的处罚措施。国际体育组织行使如此之大的权力,依据的是由其制定的各种规章。国际体育组织的这些规章被它们的成员以及体育运动的参与者所严格遵守,就如同一国法律被其全体公民遵守一样。因此,以下问题引起了体育法学研究者的浓厚兴趣:国际体育组织规章具有何种法律性质?当它们和国家法律发生冲突时,效力如何?

1国际体育组织规章的法律性质

无论是中国或是其他国家的立法中,均未对国际体育组织规章的法律性质或法律地位,以及当国际体育组织规章同国家立法发生冲突时,应以何者为准作出明文规定。而在司法实践中,各国也存在不小的差异,至今未有较为一致的做法。比如,英国法院曾经在判例中指出,有关国家的足协所引用并认为具有约束力的《国际足联章程》不能作为自己抗辩的理由;而比利时的一个法院则认为国际体育运动规则的效力高于国内政策和法律[1]。于是学者们对这一问题展开了激烈的争论。目前国内学者对国际体育组织规章法律性质存在4种理论主张:

1)国际习惯说。有学者提出,在国际体育领域中,国际奥委会是核心机构,它的规则与规章和《奥林匹克》一起构成了广泛被认可的国际体育习惯法[2]。

2)其他国际法渊源说。权威的国际法学著作认为,《国际法院规约》第38条不能被认为任何时候必然是国际法渊源的详尽陈述[3]。国际组织的决议作为首选的“其他国际法渊源”,已得到不少人的强烈支持。有学者提出,国际体育组织的规章也属于国际组织的决议,因此构成国际法的渊源。持该主张的学者认为,国际奥林匹克运动组织体系制定的有关规范和条例,按照其渊源效力的大小,可以分为《奥林匹克》、其他组织的章程、国际奥委会各专门机构的规范或章程、运动技术或竞赛规程等4类。这几类规章在其各自范围内具有约束力,均构成国际体育法的渊源[4]。

3)国际惯例说。有学者认为,体育组织的规范类似于商事领域的商事惯例,理应属于国际体育法的渊源。其理由在于:“尽管国际体育组织是属于民间的非政府组织,其规范不具有法律的性质,其规范的实施不以国家强制力为后盾,但是对有些体育争议的裁决所适用的则主要是这些体育组织的规范……更主要的是这些规范,尤其是国际体育组织的规范在国际体育界已得到广泛的认可,对于从事体育运动的人员和体育组织来讲,不遵守这些规范有时就不可能参加有关的比赛,故这种强制性的规定又使这些规范具有与法律类似的拘束力。”[5]

4)合同说。该学说认为体育行会的章程是体育行会与其成员之间的契约,是该行会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则[6]。体育行会的自治规章应当符合国家法律的规定,即在效力层次上,国家法要优于体育行会的自治规范。体育行会的自治规范要具有法律效力,还需要国家法律或政府决议在事先或事后对它们予以授权或确认,否则只具有当事人之间契约的效力,不具有法律规则的效力。

以上4种理论主张中,笔者首先不能赞同“其他国际法渊源说”。第1,国际组织决议的法律性质确实已在国际法学理论界得到了广泛讨论,但必须说明的是,此处的“国际组织”指的是政府间的国际组织,更明确地说,国际组织决议指的是联合国大会的决议。国际体育组织作为非政府组织,其决议显然不在此列。第2,国际组织决议作为独立的国际法渊源的地位尚未获得确认。到目前为止,普遍认为国际组织决议的法律效力只是来自于传统国际法渊源的,即国际组织决议要么是作为国际公约的初步发展阶段,要么是作为形成国际习惯的物质要素或心理要素之一。因此,国际体育组织的规章也就不能获得相应的国际法地位。其他3种理论主张都有一定的合理之处,但又无法用其中任一理论主张来囊括所有的国际体育组织规章。考虑到《奥林匹克》、《世界反兴奋剂条例》、国际单项体育联合会的章程以及其他的国际体育组织规章,在实践中发挥的作用和影响力差异,在对上述3种理论主张进行分析时,还必须注意将这些不同的文件区分开来。

1)作为国际习惯的国际体育组织规章。

国际习惯是国际法主体认为有法律约束力并按其行事的实践[7]。根据《国际法院规约》第38条规定,“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。”从该定义分析,传统上一般认为国家的长期持续或反复的实践(即物质要素)和国家在主观上认为有关行为,是出于法律上的强制要求(即心理要素)是习惯国际法规则不可或缺的两个要素,如果没有国家实践不可能形成习惯;没有法律确信,国家实践所形成的不会是习惯而只能是惯例或者国际礼让等非法律的规则[8]。

(1)《奥林匹克》。

显然,尽管国际奥委会在国际体育活动中处于中心地位,但国际奥委会目前尚未成为公认的国际法主体,对《奥林匹克》及国际奥委会的其他规章进行实践的是各国国家奥委会、国际单项体育联合会等,而不是国家。因此《奥林匹克》尚不具备国际习惯所必须的物质要素。不仅如此,目前尚无足够证据表明,世界各国已把《奥林匹克》视为对自己有拘束力的法律来遵守。可见,《奥林匹克》也不具备国际习惯所必须的心理要素。因此,《奥林匹克》目前距离国际习惯还很远。至于其他国际体育组织的章程就更难成为国际习惯了。

实际上从《奥林匹克》的具体内容来看,除去有关奥林匹克主义的基本原则和价值观的简要叙述外,主要是一部对国际奥委会的内部结构及奥运会举办条件进行详细规定的文件,并无意对整个体育领域内各方当事人的权利义务关系加以确定。因此在目前,《奥林匹克》还远远达不到构成一个跨国体育宪法的要求[9]。

有趣的是,在《奥林匹克》尚未取得国际习惯地位时,并未规定在《奥林匹克》里的“奥林匹克休战活动”似乎更接近于一项公认的国际习惯法规则。2007年10月31日,第62届联合国大会10月31日一致通过由中国提出、186个会员国联署的《奥林匹克休战决议》,号召联合国成员国应单独或集体地采取积极行动根据国际奥委会的要求遵守自北京奥运会开幕前的7天到奥运会闭幕后的第7天休战,并应根据《联合国》规定的宗旨、原则,和平解决所有的国际争端。这是自1993年以来,联合国大会第8次通过《奥林匹克休战决议》。

联合国大会在每届奥运会前都一致通过《奥林匹克休战决议》可以表明,世界各国都将奥运会召开期间停止使用武力,作为一项国际法所要求的义务来看待。尽管要在当今世界上实现完全消灭战争和不使用武力还只是美好的理想,但这毕竟是《联合国》所规定的,是和平解决国际争端的国际法基本原则的实践。该决议在联合国大会表决时是全体会员国一致通过的,在奥运会期间使用武力的国家也从未公然对该决议表示过反对,因此,“奥林匹克休战”已经构成了一条国际习惯法规则。

(2)《世界反兴奋剂条例》。

在国际体育组织的规章中,《世界反兴奋剂条例》(简称《条例》)似乎是特例,因为其制定者是依据瑞士法成立的私法基金会――世界反兴奋剂机构(World Anti-doping Agency,WADA),而该基金会的董事会成员一半来自政府间组织、各国政府或公共当局,另一半来自奥林匹克运动系统。

作为一个民间机构,WADA显然不具备国际立法职能,但从其章程以及《条例》的上述宗旨来看,它成立目的实际上是为了统一世界各国反兴奋剂规则。《条例》的第1部分“兴奋剂控制”对使用兴奋剂的定义、兴奋剂违规、使用兴奋剂的举证、禁用清单、参加公正听证会的权利、对个人的处罚、集体项目发生违规的后果、对体育团体的处罚、上诉、保密等都有非常详尽、明确的规定,从形式上看已经具备了一部反兴奋剂法典的所有要素。因此,可以说《条例》实际上是一部“示范法”。各类国际组织制定示范法的主要目的,在于建议各国在制定其国内法时予以考虑和适用。有的国际组织也制定为公约所使用的示范条款,以供未来公约或修改现行公约时使用[10]。

然而,《条例》与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等示范法的不同之处在于,其第3部分“责任与义务”对签约方施加了制定、实施与《条例》一致的反兴奋剂政策和规则的义务。《条例》下的签约方包括国际奥委会、国际残奥会、国际单项体育联合会、国家奥委会和残奥会、重大赛事组织机构和国家反兴奋剂组织。此外,《条例》还试图将尚不在任何政府或国际单项体育联合会管辖范围内的职业体育联盟也纳入其版图。对于签约方而言,尽管签约是非强制性的,但不执行《条例》的后果却是严重的,比如丧失国际奥委会对其资格的认可、部分或全部终止奥林匹克资助、无权或被禁止得到在该国家举办国际赛事的候选资格、中止国际赛事等。在体育运动全球化的今天,如果遭受这些后果,对于各类体育组织的运转和工作几乎是致命的。因此,事实上世界各大体育组织及作为其成员的各国家体育组织,都已按《条例》的规定签约并严格执行其规定。

更具重要意义的是,《条例》第22条“政府的参与”规定各国政府对本条例的承诺,将通过签署《反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言》(简称《宣言》),批准、承认、通过或加入《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》(简称《公约》)来实现。如果某国政府未能完成该工作,将招致无权申办赛事、收回其在WADA的办公室和职位、中止国际比赛等后果。《条例》做这样的规定是由于多数国家的政府不能参与签署这类非政府协议,因此WADA为了使各国政府也能遵守和执行《条例》,并不要求它们成为《条例》的签约方,而是要求它们成为《宣言》或《公约》的当事方。而《公约》不仅在多个条款中不厌其烦地提及《条例》,如根据《条例》的内容作出解释(第2条)、遵照《条例》中确定的原则(第3条)、违反《条例》的后果(第11条)、鼓励根据《条例》进行兴奋剂控制(第12条)、依照《条例》为兴奋剂检查提供便利(第16条)等等,更在第4条明确《公约》与《条例》关系:“为了协调各国和国际间开展的反对在体育运动中使用兴奋剂的活动,缔约国承诺遵守《条例》中确定的原则,并将其作为本公约第5条中提出的各项措施的基础……”。尽管该条第3款明文规定《条例》并不约束缔约国,但这仅仅是说《条例》并非国际条约而已,并非意在强调《条例》不具有国际法上的意义。结合《条例》和《公约》的出台背景及具体内容,发现《条例》通过和《公约》建立有机联系,将对国家本无法律约束力《条例》下的义务巧妙地转化成了具有法律约束力的《公约》下的义务。截至2010年7月,已有多达143个国家批准或加入了《公约》。此外,各国还按照《公约》的要求,在《条例》的指引下颁布或修改本国的反兴奋剂法律,以便于在国内具体实施反兴奋剂措施,维护体育竞赛的公平竞争。

以上事实表明,《条例》的具体规定不仅为世界上体育运动各主体普遍遵守和实施,同时也得到了世界各国的支持与保障(物质要素),并且各国之所以做出支持与保障是因为它们普遍将其视作一种法律上的义务(心理要素)。据此,研究认为《条例》已不仅仅是一部“示范法”性质的国际惯例,它已经具备了一项国际习惯所必须的物质要素和心理要素,因而已经是一项国际习惯法规则。

2)作为国际惯例的国际体育组织规章。

大多数国际体育组织的规章,都属于国际惯例(international usages)的范畴。国际惯例和前述国际习惯在日常生活中常被混用,但从国际法的角度来看,两者有本质的区别:国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”,换句话说,国际惯例的成立只需“物质要素”而无需“心理要素”。国际惯例主要见于国际商贸实践,因此又被称为国际商事惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复使用,具有确定的内容,可用以确定交易当事人的权利义务关系,构成当事人交易行为的准则。为了便于使用,商人和一些商人组织逐渐把这些惯例规则化,通过编撰制定为明确的系统规则[11],如国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》等。尽管这类国际商事惯例纯属“任意性规范”,只有经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中,才能起到约束当事人和法院的作用,但是在各国的民商事立法中,乃至在国际民商法条约中,都有大量的任意性规范存在,绝非仅由强制性规范所构成。它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力,或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束的效力,它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充[12]。

由此可见,国际惯例具有几个显著的特征:第1,专业性。国际惯例一般适用于某些特定的国际经贸活动领域。第2,自治性。国际惯例并非由国家立法机关制定,而是由从事特定商贸活动的商人或商人组织制定,并且被他们在商贸活动中普遍遵守。第3,契约性。国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生拘束力,即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意[13]。同样,从各国普遍实践来看,国际商事惯例在效力上高于国内法的任意性规范而低于国内法的强制性规范。

通过比较发现,国际体育组织的规章也有这些特点,只不过其适用的领域是国际体育运动而已。首先,国际体育组织的规章只规制特定体育项目的组织及规定具体的运动法则。其次,国际体育组织是由从事该特定体育项目的各国体育协会组成的,其规章反映的是对该项目负责任的机构及该项目的参与者的意志,并且在实施过程中得到普遍和严格的遵守。再次,国际体育组织的规章只能约束自愿加入该组织的成员及以“事实契约”方式受其规章管辖的俱乐部、运动员、教练员等体育竞赛参与者,未以任何方式接受国际体育组织规章者当然不受其约束。

国际体育组织规章的国际惯例性质,也可从国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)在普通仲裁程序和上诉仲裁程序实体问题法律适用的对比中看出来。CAS的《体育仲裁规则》第R45条是关于普通仲裁程序中法律适用的,它规定“仲裁庭将根据当事人选择的法律规范来裁决争议,如果当事人没有选择则适用瑞士法。当事人也可以授权仲裁庭根据公允及善良原则来做出裁决。”《体育仲裁规则》第R58条是关于上诉仲裁程序的,其规定“仲裁庭将根据当事人选择的可适用的规章和法律规范来裁决争议。如果当事人没有选择则适用争议所涉及的体育联合会、体育协会、体育组织所在地的国内法或仲裁庭认为应适用的法律规则。”尽管上述两条都允许当事人选择法律的适用,但普通仲裁程序中当事人只能选择法律规范,而上诉仲裁程序中当事人除了可以选择正式的法律规范,还可以选择可适用的规章,此处的规章就是指国际体育组织的规章。之所以有这样的区别就在于,普通仲裁程序解决的一般是商事性纠纷,难以适用国际体育组织的规章,而上诉仲裁程序解决的主要是国际体育组织与其成员或受其管辖者之间的管理性纠纷,其规章自然有了适用的空间。上述CAS对国际体育组织规章的适用方法同国际商事仲裁中对国际商事惯例的适用是类似的。

3)作为合同的国际体育组织规章。

除了上述符合国际习惯和国际惯例构成要求的国际体育规章外,其他的国际体育规章就应属于合同范畴了,其中也包括《奥林匹克》。比如,参与奥运会举办工作的法律权威人士就曾指出“根据申办报告和主办城市合同,北京奥组委有义务遵守《奥林匹克》和奥林匹克惯例。尽管国际奥委会是一个非政府间国际组织,《奥林匹克》也不是政府间国际条约,但是,北京奥组委既然做出了承诺,就应当履行相应的义务。”[14]可见,即使在奥运会举办方看来,遵守《奥林匹克》并非因为它具有法律效力,而是诚实履行合同的要求。另外,上文中出现的所谓“奥林匹克惯例”只不过是国际奥委会对每届奥运会主办方的一些统一要求,亦属合同义务范畴,并非前述法律意义上的“国际惯例”。因此,实践当中各奥运会主办国在遇到本国法律、同《奥林匹克》或国际奥委会有关主办奥运会的特殊规定冲突时,通常都不会以修改本国法律为代价来满足国际奥委会的要求,而是在实践中采取灵活的变通措施在两者间寻求平衡。

另外,或许有人会提出,对奥林匹克标志给予特殊保护可能已超出合同要求的范畴,构成了更高层次的法律规范,比如世界知识产权组织于1981年通过了《保护奥林匹克标志内罗毕公约》。对此笔者不敢苟同。首先,该公约使各缔约国承担的保护奥林匹克标志的义务仅仅是原则性的,至于奥林匹克标志权利人的界定、商业目的的含义、侵权的救济措施等问题均未涉及,通通留待缔约国通过国内措施来解决。其次,该公约的缔约国数量到目前仅为47个,且多为发展中国家,总体而言各国对该公约的接受程度不高。再次,典型国家的立法和司法实践表明,同普通商标的法律保护相比,对奥林匹克标志的法律保护并无多少特殊之处,各国司法机关对待奥林匹克标志的态度目前仍处于摸索阶段,并未形成较为一致的处理政策或方法[15]。这些都充分说明了对奥林匹克标志给予特殊保护,仍主要是奥运会主办国根据主办合同承担的义务,并非是国际惯例,更不构成国际习惯。

2中国法院对国际体育组织规章的审查

从收集的资料来看,中国法院迄今未曾受理过有关审查国际体育组织规章效力的案件。其原因有:

第1,大量体育纠纷是在体育行会内部解决的,各方当事人不愿意或自认为不能将纠纷以提交法院诉讼的方式解决,从而法院也没有机会对体育组织规章(既包括国内体育组织规章,也包括国际体育组织规章)的效力作出判定。例如中国足球协会以往已多次拒绝将涉及其管辖事项的纠纷提交诉讼解决,这种做法虽受到了多方抨击,但目前适用的2005年版《中国足球协会章程》仍要求其会员协会、俱乐部及其成员保证不得将有关足球行业内的争议提交法院,而只能向足协内部的仲裁委员会、执行委员会等机构提出申诉,违反这一规定将受到足协的处罚。

第2,法院系统受到传统的司法不介入体育内部纠纷观念的束缚,不愿受理体育运动当事人(尤其是受到体育组织处罚的当事人)提起的诉讼。特别是1995年开始施行的《体育法》第33条规定:“在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”但直到目前,国务院仍未出台体育仲裁机构的设立办法,中国的体育仲裁制度仍未建立起来。这一状况造成的后果是,一方面国际体育组织的章程不可能交给仲裁庭来审查,另一方面法院因上述第33条的存在而进一步为自己不对体育纠纷行使管辖权找到了依据。2001年10月,中国足协以长春亚泰俱乐部严重违纪为由给予其严厉处罚。亚泰俱乐部及其教练员、球员不服中国足协的处罚决定,以其为被告,向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院以原告提起的行政诉讼不符合《行政诉讼法》规定的受理条件为由,裁定不予受理。于是亚泰俱乐部又向北京市高级人民法院提起上诉。在上诉中,亚泰俱乐部提出:“《国际足联章程》属于国际民间协会规章,不属于我国人大批准和通过的国际公约和条约。如果与我国法律发生冲突,只能以我国法律为准。”[16]可最终该案不了了之,法院没能对《国际足联章程》效力问题作出认定。

虽然中国法院对国际体育组织规章的审查尚未付诸实施,但既然国际体育组织规章一般来说构成了国际惯例,这可以在考察中国法院适用国际惯例的实践状况基础上,探究国际体育组织规章应获得的待遇。

《民法通则》第142条规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定……中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”结合该法其他条款及最高人民法院的有关司法解释,可得出两个结论:第1,国际惯例在中国只起到补充法律漏洞之用。甚至有学者指出,国际惯例只是作为中国涉外民事立法正式渊源之外的“替补渊源”,确言之,是正式法律渊源中的法律漏洞的补充工具[17]。第2,在中国,国际惯例的适用方式有两种:一是直接由涉外合同当事人选择作为其合同的准据法;二是在当事人未作法律选择且国际条约和中国法均无规定的情况下,由法院依职权决定适用国际惯例。在中国的司法实践中,国际货物买卖、货物运输、贸易支付等合同的当事人在合同中约定适用有关国际惯例的情况较为普遍,并且这类约定一般都为法院所承认,最终法院也依据当事人约定的国际惯例对案件进行了裁判。

因此,作为国际惯例的国际体育组织规章在中国法律渊源中的位次要低于条约和法律。但必须说明的是,国际体育组织规章要在中国的法院审判中得到适用,也只能是上述两种方式之一。由于在涉及国际体育组织规章效力问题的纠纷中,通常来说当事人一方就是该国际体育组织,而另一方是受其规章约束者,或者双方当事人都是受其规章约束者,这就等于实际上双方已经直接选择了有关规章作为其合同准据法,则法院应直接适用之。但《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此,尽管有理由相信国际体育组织规章中的大多数条款的适用,都不会违背中国的社会公共利益,但仍不能排除中国法院运用这一安全阀式的条款拒绝适用国际体育组织规章的情况发生。最典型的如过去《国际足联章程》要求所有有关纠纷只能通过其内部程序解决而不能诉诸外部解决机制,此类规定因剥夺了当事人的诉权这一最基本人权,将很有可能被中国法院认定为违反了社会公共利益而排除其适用,转而适用中国法。另外,常常引发争议的国际足联《球员地位与转会条例》中的球员转会规则因其和中国的《劳动合同法》中保护劳动者合法权益的立法精神有根本冲突,在诉讼中恐怕也有可能被法院运用上述公共秩序保留条款排除适用。

至于纯属合同性质的国际体育组织规章,则必须由法院依据法律来判断其有效性。不过,国际体育组织规章和中国法的规定不同,并不意味着其必然得不到法院的支持。因为根据《合同法》第126条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外;涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律。因此,该准据法既可能是中国法也可能是外国法。

最后,中国法律迄今未对国际习惯的效力与适用作出明确的规定。但是,中国一贯声明并在实践中坚持按照国际法或国际基本准则来处理有关的国际问题,而这里所称的“国际法或国际基本准则”无疑包括国际习惯规制[18]。据此推断,如果某项国际体育组织规章属于国际习惯的范畴,也应得到中国法院的支持,且在适用上优于中国国内法。当然,这一推论尚需得到实践的检验。

体育法的理论与实践表明,国际体育组织规章具有多样性,试图用某一种渊源或范畴来概括它们的法律地位是不明智的。在纷繁复杂的国际体育组织规章中,既有少数已构成具有约束力的国际习惯法规则,也有大量属于国际惯例的任意性规范,还有一部分则仍仅仅是带有国际因素的合同。明确这一点,将有助于我们更深刻地理解国际体育法律秩序的构建,并为中国司法机关将来在实践中处理与国际体育组织规章有关的问题提供有益的帮助。不过,对于国际体育组织规章法律地位的演变仍需密切关注。假以时日,一些影响力较大的规章如《奥林匹克》仍有可能逐步发展成国际习惯法规则,那将是体育法的重大突破。

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[16] 长春亚泰足球俱乐部律师向北京高级法院提交诉讼词[EB/OL]. big5.省略/gate/big5/

省略/sports/tyzq/zqzgxw/200202070247.htm,

篇4

办法由首部和正文两部分组成。

(1)首部。包括标题、制发时间和依据等项目内容。

标题：由发文机关、事由、文种构成。

制发时间、依据。标题之下用括号注明规定制发的年、月、日和会议;或通过的会议、时间及的机关、时间;或批准的机关、时间等。有的办法随命令、令等文种同时，这一项目内容可不再写。

(2)正文。一般由依据、规定、说明这三层意思组成，可分章、分条叙述。办法中的各条规定，是办法的主体部分，要将具体内容和措施依次逐条写清楚。办法的结尾，一般是交代实施的日期和对实施的说明。

办法特点

(1)办法的法规约束性侧重于行政约束力。

(2)办法的条款都具体、完整，不能抽象笼统。

办法与实施细则区别：实施细则细则是应用写作研究的主要文体之一。细则一般由原法令、条例、规定的制定机构或其下属职能部门制定，与原法令、条例、规定配套使用，其目的是堵住原条文中的漏洞，使原条文发挥出具体入微的工作效应。

细则多是主体法律、法规、规章的从属性文件，它具有如下特点：

规范性

细则是对法律、法规和规章的补充说明或辅的规定，自然具有法律、法规、规章的规范特点。

补充性和辅

细则是主体法律、法规、规章的从属性文件，它对法令、条例、规定或其部分条文进行解释和说明，制定细则的目的是为了补充法律、法规、规章条文原则性强而操作性弱的不足，以利于贯彻执行。

操作性强

细则对有关法律、法规、规章的基本概念进行界定，规定具体适用的标准及执行程序，从而使主体规范性文件具有更强的操作性。

细则一般由首部和正文两部分组成：

首部

包括标题、制发时间和制发依据等项目。

1)标题。几乎全按适用范围 + 实施 + 文种构成，适用范围一般多由母体公文标题来充当。一般细则的标题有两种形式：

a.由地区、法(条令、规定)名称和文种组成。如《 中华人民共和国义务教育法实施细则》。

b.由法(条例、规定)名称和文种组成。如《文物保护法实施细则》。