融资模式论文范文

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(一)“公司+订单+信用证”模式

该模式能够促进“种植、收购、加工、销售”农业产业链发展。生产环节由于广大农户不存在可抵押的实物资产,可采用担保(保险)与动产融资相结合的方式,解决广大农户的资金短缺问题。巴哈西伯绿豆是杜尔伯特蒙古族自治县的特产,粒大饱满,色泽纯正,营养及药用价值远远高于普通绿豆。巴哈西伯绿豆的总耕地面积为60万亩左右,年总产量为1.4万吨左右。巴哈西伯的绿豆以“绿珍珠”的美名1998年在国家商标局注册登记,还取得欧盟国际生态中(ECOCERT)的绿色有机食品认证。“绿珍珠”牌的巴哈西伯绿豆以无污染、纯天然、高品质的风姿,如今巳经迈过黄河跨越长江走出国门饮誉天下。由此,选择一个信用良好.公司,县信用社对该公司贷款额度在1000万元以内周转使用。该公司与全县种植户签下订单合同,县信用社根据该企业和农户签订定购合同情况,审核农户信用状况,只要没有不良贷款的记录,凭订购合同,就可得到信用社颁发的授权1万一2万元、可周转使用的小额信用贷款证,通过适时获得信贷资金用于大豆种植、施肥和病虫害防治,使好果率达到70%以上,产业链条中的农户每年共可增加收人2600万元以上。这种在产业化链条上,起到了一手托三家作用的贷款模式,既解决了农户贷款担保抵押难的难题,又解决了小企业流动资金不足的问题。

(二)“乳制品加工公司+农户(养殖)+银行”模式

加工环节的成品属于实物资产,可以以其将来出售的预期收益来向银行申请贷款。银行控制加工环节的成品提货权,过程中银行指定仓库并委托物流公司进行监管。由于加工环节的成品性状较稳定,有可变现性,因此无须担保。本创新模式是在农户联保组的基础上进行改善。杜尔伯特支行与奶站建立合作关系,将申请贷款的养殖户组成联保组,互相承担联保责任,杜尔伯特支行迅速地开辟了奶牛信贷业务。作为黑龙江省唯一以蒙古族为主体的牧业基地县,是伊利等乳制品公司奶牛来源的主要提供地之一。因此,可形成一条龙服务’为农户提供词料、兽药、保低价收购。银測贩司与紗稳定睡销絲,始同、陳等方式,为公司提供资金支持,在促进企业发展的同时,实现资金在体内循环,降低了风险,实现多赢。具体方案为:乳制品加工企业在与县农户合作基础上向银行提出贷款申请,加工企业以加工后的成品向评估机构申请价值评估、向物流企业申请仓库,银行收到评估机构的货物价值信息及物流企业的人库信息后,如符合要求则向加工商发放贷款,成品销售后,经销商所支付的货款直接转入银行账户抵扣加工企业的借款。

(三)“旅游基地+农户+银行”模式

存货质押融资,即以经销商的库存货物作为质押,委托物流企业监管,银行以此向经销商发放贷款的融资模式。应收账款融资模式,是以经销商的应收账款为质物的供应链金融融资模式。杜尔伯特县有良好自然风光和悠久民俗风情,拥有杜尔伯特大草原,连环湖旅游区内有中国第一家国际水禽狩猎场,寿山度假村。蒙古族人民由于特有的民族传统和社会生活,创造了独特的文化现象,特别是在民俗风情、特色饮食、民族服饰等方面形成了一整套的特色体系,那达慕大会历史悠久。在良好的旅游资源环境下,以旅游基地民族风情农家乐作为农副产品经销商,旅游基地及农家乐向农户们收够作物用于经营,剩余存货可向银行进行质押担保获得贷款,银行也可根据旅游基地与农户的关系担保向农户发放贷由于农业生产风险以及农户无抵押品等特点,农村金融发展缓慢。以杜蒙县为例的农村小额信贷抵押担保模式创新从分散化贷款转变为批量化贷款,实现农业信贷的集约化和规模化经营,最后达到各方互利共赢。

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二、网络融资对中小微企业的影响及其创新机理

（一）互联网融资对中小微企业的影响

1.加速企业资金流动。资本充盈率和资金周转率是企业经营的重点，防止资金链断裂，提高资金流动性，改善资金供给结构和配置状况，是实现企业稳定、持续经营的核心所在。互联网条件下，网络平台的直接融资使中小企业摆脱传统融资模式的诸多束缚，使由来已久的资金问题得到较大程度解决，为企业进一步发展释放了活力。2.降低企业财务成本。互联网融资既可以降低企业的融资成本，减少企业财务费用，为成本和费用节约提供了较大空间，也可以为企业进一步扩大生产规模，购进机械设备、原材料、固定资产等提供资金支撑，进一步改善企业的成本利润率和资本有机构成。3.提高企业经营效益。互联网融资可节约企业融资成本，缩短资金匹配期限，加速了资金周转，降低企业经营成本，提高企业经营效益。同时，通过网络融资平台的粘连效应，能进一步扩大中小微企业市场空间、客户群规模、产品广告的影响力，长期来看，有利于推动企业持续稳定经营和生产状况改善。4.增强企业竞争实力。互联网融资便利化使得资金需求方将更多的人力、物力和财力集中到企业发展的重要领域和核心层面，进一步优化企业内部资源配置，提高各种生产要素资源配置效率，大幅降低企业融资效率损失，推动企业进行技术改进和科技研发，培育核心竞争力和进一步提升市场竞争实力。根据中小企业协会数据，2013年我国中小企业发展指数（SMEDI）为95.7，比2012年提升了2.4点。其中，东、中、西部指数分别为95.4、99.6、93.2，分别上升2.1、4和1.8个点。宏观经济感受指数、综合经营指数、市场指数、劳动力指数、投入指数、效益指数分别为107.1、105.9、94.6、108.9、101.4、79.4，分别提升3.8、4.3、3.4、1.7、2和3个点，成本和资金指数分别为91.4和95.4，分别下降了1.9和0.3个点。

（二）网络融资创新主要机理

1.制度变迁激活融资创新。金融工具和服务开发创新是经常性的主要金融活动，在金融管制和风险约束收敛范式下，作为金融业务和金融市场微观行为结果的金融管理制度创新成为金融市场内在发展的要求。信息不对称条件下，由于微观层次的金融管制创新极易造成信息传递路径曲折，信息扭曲度高，决策反馈敏感度差，使得微观层面的金融制度显得相对滞后，并成为金融市场进一步发展的障碍，金融市场内在的金融制度创新需求不可避免。经历变迁的金融管理制度能够为金融市场和金融业务改进提供制度、政策和环境层面创新驱动，具有较强的正向外部性，互联网金融就是典型的新金融创造的自然选择。2.成本选择驱动融资创新。互联网金融创新以来，第三方支付、P2P网贷、大数据金融、众筹、信息化金融机构、互联网金融门户互联网金融模式不断进行创新和升级，大数据和便利化优势使得金融交易成本加速递减，金融工具和金融服务质量大幅提升。互联网融资模式下直接融资比例提高，推动交易成本选择金融制度再创新和管理结构再优化，进一步形成新的金融交易成本节约。3.风险控制倒逼融资创新。2012年以来，我国经济下行压力不断增强，内外需求不振，利率和汇率不确定性风险提高，金融收益不确定性和风险急剧上升，金融风险管理压力增大，防线管控机制倒逼金融工具创新和金融业务优化，以实现利率风险、汇率风险和系统性风险的降低。

三、对策和建议

（一）推动民间借贷阳光化运行

加快推进民间借贷管理新机制，规范民间借贷市场发展，防范和化解新的危机爆发。在互联网金融起步初期，中小微企业发融资困难问题仍未达到有效解决。短期内，做好民间借贷市场管理、避免新危机爆发的有效途径是实行疏堵结合，禁止“一刀切”，大力推动民间借贷阳光化运行，将地下融资变为地上融资。通过政府倡导成立民间借贷中心，对民间借贷实施阳光化监督和管理，可以对地下钱庄和黑市进行有效管理和规制，进一步扩大金融监管半径，提高金融风险预警能力。

（二）加强对影子银行监管

一是构建以监管主体为主，相关金融、信息、商务等部门为辅的横向合作监管体系，通过建立和完善互联网金融监管制度，提高“一行三会”监管合力。二是强化对第三方支付和网络货币的监管责任，重点加强对网络融资平台公司财务状况、资本充盈率、现金流状况等的监管，严格规范融资平台发展基金、保险和理财产品。三是按照中央监管要求，对于银行、证券、信托、担保、理财等主体进行有效监管，重点排查“理财资金池”潜在风险。四是利用人民银行在支付清算、征信体系方面具有监管和信息优势，重点加强对P2P融资、第三方支付平台和众筹融资等网络借贷平台进行监管，推进互联网金融监测和宏观调控，完善反洗钱规则，加快社会信用体系建设，加强互联网金融消费权益保护工作。

（三）优化和整合地区网络融资资源

一是推广浙江中小企业网络融资经验，优化和整合本区域内中小企业、融资服务和互联网，采用互联网技术和手段对网络融资参与各方进行信息匹配和信用定价评级。二是实施区域层面融资统筹，搭建银-企、网-企融资直接对接机制。推动中小微企业与银行系统和网络融资平台公司对接，全流程一站式高效对接，引导银行和互联网融资平台公司不断提升网络融资技术服务和后续跟踪服务。三是推动传统贷款与互联网技术有效结合，创新传统金融服务模式，大力整合银行以及基金公司、担保公司、财务公司、信托公司等非银行性金融机构，为客户开拓更多的全新贷款渠道。四是实行贷款计划申请预匹配模式。中小企业据实提出融资申请，互联网平台负责接收企业贷款申请，政府对融资双方进行第三方协调沟通，根据企业资金需求规模、经营状况和市场预期进行推荐，帮助企业争取更多融资计划额度。

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中小企业在我国国民经济中发挥着越来越重要的作用，截止2006年底，我国中小企业及个体工商户已超过4000万户，占企业总数的99.6%，创造的最终产品和服务价值占我国GDP的59%，生产的商品占社会销售额的60%，上缴税收占总额的48.2%，担当了70%的进出口额，解决的就业占全国城镇就业总量的75%以上，中小企业不仅是我国经济的活力之源，也是经济快速发展的“助推器”。因此，大力发展中小企业是加快我国经济发展，缓解劳动力就业压力，缩小城乡差距的有效途径。然而，我国中小企业在其发展过程中却遇到许许多多的难题，其中最突出的当数融资难问题。

一、中小企业融资难的成因

1.信息不对称问题。中小企业大都是以家族经营、合伙经营等方式发展起来的，没有建立起现代企业制度，财务管理和经营管理不规范，财务报表及其他信息披露可信度不高，银企之间的信息不对称问题尤为突出。由于银企之间的信息不对称可能会产生逆向选择和道德风险问题，所以银行的贷款供给不一定是利率的单调增函数，在竞争均衡下也可能出现信贷配给，即中小企业可能会因为信息不对称问题更严重而被排斥在信贷市场之外，无论他们愿支付多高的贷款利息，而其他的大企业却相对容易得到贷款。

2.可提供的抵押、担保资源匮乏问题。中小企业通常固定资产规模小，缺乏银行所乐意接受的不动产抵押物，同时又很难找到令银行满意的担保人。实际上这正是中小企业融资难的症结所在，如果有充足的抵押物或可靠的担保人，信息不对称问题可以得到缓解，贷出的资金也因有足额的抵押物或可靠的担保人作保障而在企业的经营风险前设了一道防火墙。

3.社会信用体系建设落后问题。中小企业规模小，容易另起炉灶，因此，抽逃资金、拖欠账款、恶意逃废银行债务、偷税欠税等现象较为常见，而目前我国信用体系建设落后，缺乏对这些企业主或者企业的实际掌控者有效的惩戒措施，这在很大程度上又助长了这种风气的盛行，从而损害了中小企业的整体形象，成为中小企业获取信用支持的重要障碍。

4.中小企业的自身经营风险问题。中小企业所处的产业水平通常较低，以劳动密集型为主，这种产业归属决定了中小企业多处在竞争性较强的领域，规模小、业绩差，再加上管理水平相对较低，经营中的风险较大，生存能力不强，难以受到银行青睐。

二、供应链融资模式分析

供应链融资,简单地说,就是银行将供应链上的相关关联企业作为一个整体对象，将资金有效注入到供应链上处于相对弱势的中小企业，从而解决供应链中资金流向、分配的不平衡问题。供应链融资的实质就是利用供应链中核心企业、第三方物流企业的资信能力，缓解商业银行与中小企业之间的信息不对称，解决中小企业的抵押、担保资源匮乏问题。因此，供应链融资的基本模式可以按照担保措施的不同，分为基于存货质押融资模式、基于信用担保融资模式以及基于应收账款质押融资模式。

1.基于存货质押融资模式。存货质押融资就是中小企业利用其原材料或者产成品库存设置质押，获取银行信贷支持的一种融资形式。具体融资模式通常是商业银行通过与第三方物流仓储企业的分工协作，由第三方物流企业提供货物运输、仓储、质物监管、评估以及处置等专业领域方面的服务，银行基于其控制货权、物流与资金流封闭运作给予中小企业融资支持。如图1所示：

基本业务流程:(1)银行、中小企业以及第三方物流企业签订《仓储监管协议》;(2)中小企业将原材料、产成品交由第三方物流企业仓储、运输、监管等；(3)中小企业将交由第三方物流企业监管的存货质押给银行获得融资；(4)中小企业归还银行融资款项;(5)银行解除质押，向第三方物流企业发出放货指令。

2.基于信用担保融资模式。信用担保融资就是商业银行基于第三方物流企业提供信用担保而给予中小企业信贷支持的一种融资模式。其基本原理：银行根据第三方物流企业的规模、经营业绩以及信用程度等，授予第三方物流企业一定的信用配额，第三方物流企业又根据与其长期合作的中小企业的信用状况配置其信用配额，为生产经营企业提供信用担保，并以受保企业委托其仓储监管的货物作为质押品或反担保品确保其信用担保的安全。该融资模式将供应链融资与第三方物流企业提供的信用担保挂钩，而与繁琐的存货质押手续脱钩，存货质押手续仅作为中小企业向第三方物流企业提供反担保的措施，从而可以使质押手续和仓储手续整合操作，在融资期间企业的补库和出库也只需第三方物流企业的确认即可，中间省去了金融机构的确认、通知、协调和处理等许多环节，在保证金融机构信贷资金安全的前提下，提高了企业产销供应链运作效率。

3.基于应收账款质押融资模式。应收账款质押融资是以未到期的应收账款设置质押向银行申请办理融资的业务模式。基于供应链融资产品的应收账款质押融资，一般是为供应链上游的中小债权企业融资。中小企业（债权企业）、核心企业（债务企业）和银行都参与此融资过程，核心企业在整个运作过程中起着反担保作用，其应付给中小企业的应付款项作为融资的还款来源；银行在同意向中小企业融资之前，仍然要对企业进行风险评估，只是把关注重点放在下游核心企业的还款能力、交易风险以及整个供应链的运作状况，而不仅仅是对中小企业的本身资信进行评估。应收账款质押融资模式使中小企业可以及时地获得银行提供的短期信贷资金，有利于解决中小企业短期资金的需求，也有利于中小企业和整个供应链的健康高效发展。如图2所示：

基本业务流程:(1)中小企业（债权企业）与核心企业（债务企业）进行货物交易，从而产生债权债务关系；(2)中小企业将应收账款单据质押给银行;(3)核心企业向银行确认应收账款单据，并出具还款承诺书;(4)银行按应收账款金额一定的比例给予中小企业融资;(5)核心企业到期还款。

三、供应链融资服务的现实意义

在供应链融资服务模式下，银行基于其控制货权、物流与资金流封闭运作，或基于第三方物流企业或供应链中资信良好的核心企业提供信用担保，给予中小企业融资支持，形成互利互补的供应链金融平台，使中小企业、核心企业、银行以及物流企业四方在合作中“共赢”。

1.对于中小企业而言，供应链融资服务使中小企业获得了银行信用支持，赢得更多商机。中小企业通常就是供应链中的弱势企业，其在采购过程中往往只能获得较短的账期，而其在产品销售过程中却往往又要承担着较长的账期，同时由于其抵押担保资源匮乏、资信水平低下等方面的原因，导致商业银行对其是“想贷不敢贷”，因此资金流转相当困难。开展供应链融资业务，银行通过供应链中的物流和资金流封闭运作，从而降低向中小企业提供信贷的风险。因此，通过依赖供应链的整体实力、核心企业的资信以及与第三方物流企业的分工协作，中小企业信用等级获得提升，从银行获得宝贵的资金。借助银行信用的支持，中小企业能够扩大经营规模、提高生产效率，进而得以满足核心企业苛刻的贸易条件，并与其建立长期战略协作关系。

2.对于核心企业而言，供应链融资服务帮助其上下游企业解决融资困难，保证与其长期友好的合作关系，稳定其供货来源和销货渠道，从而使整个供应链健康稳定地发展。供应链是一个有机整体,各个环节相互影响，中小企业的融资难所引起的问题会给核心企业造成供应或分销渠道上的不稳定，通过供应链融资服务，供应链中的中小企业融资难题得到有效地解决，使供应链中各个企业之间的合作关系得以维持和巩固,从而有利于核心企业自身的发展壮大。

3.对于商业银行而言，供应链融资服务是其提高自身核心竞争力，培育未来优质客户的重要手段。现代商业银行间竞争同质化现象非常严重，在直接服务大的集团客户过程中话语权减弱。借助供应链融资，通过核心企业的资信，以及物流企业作为第三方监管人对库存商品信息充分的掌握和可靠的物资监管，不但降低了中小企业融资由信息不对称产生的外部性风险，而且也提高了信贷资产收益率，并扩大和稳固了客户群体，培育银行未来优质客户，树立起银行自身的竞争优势。

4.对于第三方物流企业而言，通过与银行合作深度参与供应链融资，在提品仓储、运输等基础性物流服务的同时，为银行和中小融资企业提供质物评估、监管、处置以及信用担保等附加服务，为其自身创造了巨大的新的增长空间，同时也稳定和吸引了众多新老客户。

参考文献：

[1]袁普:2005年中国中小企业经济发展指数报告[EB/OL]./OfficeBack/NewsBack/uploadpic/20074815212.doc,2006～11～29

[2]周峰:中小企业融资难的原因分析[J].南方金融,2007,(4):59～60

[3]宁洲唐江萍:中小企业融资难的深层次原因及对策探析[J].时代金融,2007,(6):102～103

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一、导论

在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]

笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]

BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：

第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。

第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。

第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。

BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。

(一)BOT特许协议的性质问题

特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。

除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。

1，BOT特许协议属于国内法契约

BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。

笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。

2，BOT特许协议是经济合同

BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。

笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。

(二)BOT的法律保证问题

由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]

第一，国家豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃豁免，会由于不能对其而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。

第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。

此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]

(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题

首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。

其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。

此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]

(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题

关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。

笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。

有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。

四、结语

BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。

主要参考书目：

1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。

2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。

3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。

4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。

[1]参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。

[2]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第42页。

[3]参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第222页。

[4]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。

[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。

[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。

[7]谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。

[8]同[6]。

[9]同[7]，第8页。

[10]王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。

[11]孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。

[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。

[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。

[14]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。

[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。

[16]参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。